中建材國際貿易

中文 | English

您當前所在頁:首頁 >> 新聞中心 >> 普法宣傳

合同實務指南-第一部分

http://www.www.swiss100canada.com    Date: 2011-12-04

在合同實務中,我們所遇到的問題是多種多樣,異常復雜的,所發生的情況并不會如法律條文那樣直接明確。這就要求我們的合同管理人員對我國的《合同法》以及有關的法律制度有深入的、體系的了解,從而才能在實務中,在合同的特定履行階段了解自己享有什么樣的權利,應當履行什么樣的義務,對方不履行合同義務應當如何主張自己的權利,出現合同爭議以后如何催告、抗辯,如何依法解決合同爭議,作好訴訟準備。
我們的合同工作管理人員的日常工作是非常高負荷的,很難有專門的時間來進行合同法的系統學習。制作本《合同實務指南》目的就在于幫助我們的合同管理人員深入了解與業務有關的重要合同法律制度,有關的合同條款的制定方法(尤其是業務中頻繁使用的買賣合同及租賃合同),出現合同爭議的解決方式,解決途徑,以求在業務中得以實踐,靈活運用。
本指南分為三個部分。
第一部分:合同知識準備,包括合同的概念,合同的形式,合同的成立與生效,合同的無效,合同法的任意條款,合同的履行,合同履行中的抗辯權,合同的解除,違約責任,違約責任的承擔方式等等。這些內容僅是合同法律制度中的一部分,但對我們的業務是最重要的。我們幾乎在每個合同的訂立、履行的過程中都會遇到這些法律問題。該部分并不求全面,但求重點突出,貼近實務。
第二部分:合同條款的制定。包括具體條款的制定的規范目的,合同條款的制定方法。
第三部分:合同的履行控制。包括對合同履行過程中發生對方違約等各種問題時,如何進行通知、告知、催告、保全證據和提出權利主張或和解方案,進行訴訟準備。

第一部分 合同知識準備

在談論一個個的具體的問題之前,我們先來想想平常我們是如何訂立合同的。
這是一個賣家,他想把他生產的一些產品賣給你。他初次來時,給你送來了他們的產品介紹。這種產品正是你所需要的,你向他詢問了報價。當然,對方很愉快的告訴了你他們的報價,并且會詢問你,你所需要的產品的規格、以及大概的用量,要貨的可能時間。或許,你可能還與其它的賣主,也如今天這樣交談過。
在經過類似的多次交談后,你可能在心目中很快的確定了要進行交易的對象。可能是他的要價吸引了你,同時你認為與他進行合作是可以保證你的生產要求的。于是,你們進入了實質性的談判階段。在這個階段,起到主要作用的是:市場情況,包括對方產品的生產廠家的多少,市場飽和度,產品性價比等等,以及雙方談判人員的談判技巧、敬業精神都與之有關,總稱之為——談判實力。此時,即使是律師也未必會作的比你優秀,因為你——是最專業的。
于是,你依據雙方談判的要點起草了一份合同書。而對方對你的合同書的某些細節,如付款時間,提出了不同的意見。你們就此不同的意見進行了協商,而后取得了一致,修改了合同文本,并最終簽字、蓋章。這時你們之間的合同成立了。從這一階段開始,合同法就已經無所不在了。這一階段是——合同的訂立(《合同法》總則 第二章)。
你可能會懷疑對方是不是會依照合同履行,但是你不會懷疑合同應當得到履行,而且你確信對方如果不履行合同就要承擔法律責任——這就是合同的效力(《合同法》總則 第三章)。
當然,我們訂立了合同就要認真的履行。那么如何履行呢?依照合同的約定——那是當然的。但是如果合同沒有約定呢?比如,你和賣家沒有約定運輸費用,那又該由誰來承擔呢。如果到期賣家沒有把貨全部送來,你到期是不是還要付款呢?如果約定的交付地點正好堆滿了其他貨物,是不是要通知對方呢?等等——這就是合同的履行(《合同法》總則第四章 合同的履行)。
合同的履行期間可能會持續一段時間。在合同的履行期間,賣家的原材料發生了大副的漲價,賣家提出這是不可抗力,要求提高產品售價。或許他的態度是誠懇的,或許他還以立即斷貨為要挾。善良的你同意了他的要求,你們之間又重新訂立了一份補充協議就合同價款進行了變更,就是——合同的變更(《合同法》第五章)。或許,對方會提出這樣的價格他無法完成,但是有個廠家可以,他希望由那個廠家來完成,他去聯系。如果你同意了——這就是合同的轉讓(《合同法》第五章)。
讓你懊惱的事終于發生了,賣家提供的第一批產品竟然這么糟糕,而且也無法修復,怎么辦?只有馬上另找他家。但是對這一家怎么辦?——合同的解除(《合同法》 第六章 合同權利義務的終止)。但是,和另一家訂的合同的售價要高于這家5%,是不是可以要求對方承擔賠償責任呢?他在先前提出的原材料的大幅漲價是不是屬于不可抗力呢?這就是——違約責任及其免責(《合同法》總則 第六章 違約責任)。這就是合同法。它關注著合同的訂立、履行直至終止的整個過程。這就是《合同法》的體系。
那么下面,我們就從什么是合同開始,了解《合同法》體系中的第一環。
當我們在進行一個個的具體問題的分析時,你可以暫時的停下來,回想你在實際工作中合同的訂立、履行、解除與終止的情形。你會發現——思路清晰了。這就是我們共同的目標。

1合同是一種協議。約定了你與對方的權利和義務。

我國《合同法》第二條規定,“合同是指平等主體的公民、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利、義務關系的協議”。合同、協議、合約,就我一般業務而言,本質并無區別,法律效力是沒有差異的。但“合同”一詞由法律規定,當最為正式、嚴謹。因此,我們在訂立正式合同時,應當采用“合同”一詞。合同是雙方當事人意思的一致,這種意思的一致,是各方對各自權利義務的約定的一致。表現在合同條款上經常表述為:“雙方經平等、自愿協商,達成一致,訂立合同條款如下:”。

2與合同有關的主要的法律規定

現今與我國與合同有關的主要法律規定包括:
《中華人民共和國民法通則》、《最高人民法院關于適用民法通則若干問題的意見》、1999年《中華人民共和國合同法》、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》、以及其他相關的法律、法規如《國家標準化法》、以及最高人民法院制定的相關的司法解釋。《中華人民共和國經濟合同法》及《工礦產品購銷條例》等,已廢止。
合同實務中最重要、最常用的是1999年《中華人民共和國合同法》。

3 1999年《中華人民共和國合同法》

1999《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)分為總則、分則兩編。
總則是關于合同的一般規定,包括合同的一般規定、合同的訂立、合同的效力、合同的履行、變更和轉讓、合同權利義務的終止、違約責任、和其他規定。《合同法》總則的條理是非常的清晰的,是按照一個合同從訂立到終止的一般的發展順序制定的。正如前面那個例子一樣。
分則是針對特別的有名合同進行的專門規范,其中與我們業務聯系較多的有第九章買賣合同、第十三章租賃合同、第十五章承攬合同、第十六章建設工程合同。

4合同法法律適用的一般原則

特別法優于普通法原則。
《民法通則》是規范一切民事法律關系的,而《合同法》僅調整民事法律關系中的合同關系,因而相對于《民法通則》及其司法解釋,《合同法》是特別法,應當優先適用,只有在《合同法》沒有規定的情況下才適用《民法通則》及其司法解釋的規定。
《合同法》總則相對于《合同法》分則屬于普通法,《合同法》分則優先《合同法》總則適用。分則有規定的適用《合同法》的分則的規定,分則沒有規定的適用總則的規定,總則沒有規定的適用《民法通則》及其司法解釋的規定。由下至上,層層遞進。
當事人意思優先(合同自由)原則。
法律中的強制性規定是不允許當事人排除適用的。
《合同法》中存在著大量的任意性規范,這些任意性規范只有在當事人沒有約定,或約定不明確時,通過協商不能補充,通過合同的其它條款和交易習慣仍不能確定時方才適用。其目的在于防止當事人意思的不備,后面我們會專門談到《合同法》中的任意性規范。

5合同法的一般原則:

《合同法》第一章規定了合同法的一些基本原則。包括:平等、自愿、公平、誠實信用、公序良俗、有約必守原則。這是《合同法》對當事人提出的一般原則性的要求。其中最為重要的是——誠實信用原則。誠實信用就是誠實交易、善良行事、有約必守。法律不保護惡意的人。
《合同法》是一部效率的法律,也是一部秩序的法律。

6合同有多種形式,當然不僅指合同書。

我國《合同法》第十條規定,“合同的形式有書面形式、口頭形式和其它形式。法律、行政法規規定采用書面形式的應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的,應當采用書面形式。”
書面形式的優點在于內容明確,易于證明。口頭形式的優點在于方便快捷,但內容不甚明確,不易證明,易發生爭議。因此,除價款極少或即時履行的以外,應當盡可能的采用書面形式訂立合同。
合同并不單指合同書。口頭的合同也會產生與合同書相同的法律效力,但前提是——你要能夠證明你們約定了這樣的內容。

7合同書形式是最優的,所以它才最常用。

我國《合同法》第十一條規定:“書面形式是指以合同書、信件、電報、電傳、傳真、電子數據交換等可以有形的表現所載內容的形式。”
業務中常用的是合同書的形式。其優點是顯而易見的。
一種審慎的形式。
合同書形式是最優的,所以它才最常用,本文主要論述的正是這種形式。

8合同的內容是由雙方約定的,有些內容是必不可少的。

我國《合同法》第十二條規定:“合同的內容由當事人約定,一般包括以下條款。
合同當事人的姓名、名稱和住所;標的;數量;質量;價款或報酬;履行期限、地點和方式;違約責任;解決爭議的方式;當事人約定的其他內容。”
實務中的合同,具體內容遠不止上述這些。但這些是合同內容的核心,沒有這些內容的合同多是不完備的。合同缺少當事人、標的、數量等要素,一般認為當事人間的合同并未成立。

9合同成立需具備兩個條件:

依據合同法規定,合同成立應當具備以下條件:合同的內容具體明確、當事人意思表示一致。
合同的內容具體明確。
“合同的內容應當具體明確”指的是合同的內容具備了必備的內容,并且內容是確定的。那么作為一個成立的合同應當具備哪些必備要素呢?
合同的當事人;這一點是極容易理解的,如果你與誰訂立合同尚未明確,如何談的上合同成立?
合同的標的:合同的標的顯然屬于合同要素,雙方當事人對買賣什么,租賃什么都未予確定,顯然合同未成立。
標的數量:對于標的數量大多學者認為其應當屬于合同的要素。理由主要是我國《合同法》中并沒有關于合同數量的任意性條款。如果當事人沒有約定標的數量,且通過合同的相關條款及交易習慣,仍不能確定標的數量,而合同法又沒有規定相關的任意條款,那么合同標的數量將處于一種無法確定的狀態。因而只能認定合同未成立。 如:甲公司與乙公司訂立購銷合同,雙方對合同的標的、質量、交貨時間、違約責任等進行了約定,但就是未對合同標的數量達成一致,雙方在協議中未進行約定。此合同盡管雙方已經簽字或蓋章,但合同本身并未成立。
以上三個(合同的當事人、合同的標的以及合同的數量)是現今幾乎公認的合同的必備要素。其余有關價款或報酬、履行期限、地點和方式等一般均不認為是合同的必備要素。如不具備,則適用《合同法》規定的任意條款,一般不影響合同的成立。關于合同法中的任意條款,我們將在后面專門介紹。
當事人意思表示的一致:當事人意思表示的一致,常具體表現為在合同書上的簽字或蓋章、口頭上的承諾、行為上的履行接受。如果你與對方約定采用合同書形式訂立合同,雙方當事人簽字或蓋章時合同成立。如果你與對方未約定采用合同書形式訂立合同,那么自你與對方達成口頭承諾時合同即告成立。行為上的履行接受是一種特殊的合同成立的情形,我們會在下面進行專門的介紹。

10合同的成立的法律意義:

合同法第八條規定:依法成立的合同受法律保護,當事人應當依照合同的約定履行合同義務,不得擅自變更或解除合同。當事人應當對自己的行為負責。“說過的話不能不算數”。

11合同成立的時間:

當事人采用合同書形式訂立合同的,當事人簽字或者蓋章的時間為合同成立的時間。當事人未在同時簽字或蓋章的,最后一位當事人簽字或蓋章的時間為合同成立的時間。
判斷合同成立的時間,根本的標志是合同符合成立條件。請參閱前文“合同成立的條件”。

12履行接受 ——兩種特殊的合同成立的情形。

《合同法》第三十七條規定“采用合同書形式訂立合同,在簽字或者蓋章之前,當事人一方已經履行主要義務,對方接受的,該合同成立。”
我們所應當注意的是,采用合同書形式訂立合同,在簽字或者蓋章之前,如果對方送貨你接受了,那么法律就認為你們之間的合同已經成立了。如果價款發生爭議,又無法證明,那么就會適用《合同法》的任意條款——適用合同履行地的市場價格,而這種市場價格有可能遠高于你通過談判可以取得的價格。
所以結論是:沒有訂立合同之前,不接受履行。

雙方沒有采用書面形式訂立合同的,也是這樣。
《合同法》第三十六條條規定:“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同,當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務,對方接受的,該合同成立。”
沒有訂立合同的風險與上述的第一種情形是一樣的,所以結論也是同樣的:沒有訂立合同之前,不接受合同履行。

13合同的原件與復印件:

日常使用的文本中,有時是打印一個文本,復印多份,然后由雙方當事人在各文本上簽字或蓋章。這些所有的文本均應視為原件復印件是指當事人一方或雙方在蓋章或簽字后,再行復印的文本。對于復印件,依據《民事訴訟證據的若干規定》除非有證據證明復制件與原件一致,否則不生證明效力。

14合同的蓋章與簽字;

合同的條款并不要求當事人自行書寫,但必需要親自簽字或蓋章。簽字人應當是當事人本人,或單位的法定代表人、負責人,或經授權的部門機構的負責人、代理人。對于后者,較為謹慎的方法是由簽字人交書面法人授權書。
法人授權書應當包括以下內容:被授權人的基本情況,明確的授權范圍包括授權的時間范圍,對象等,授權人或授權單位的蓋章或法定代表人的簽字,授權日期。
蓋章要與訂立合同的主體相符。實務中常出現,合同當事人一欄與蓋章主體不同。這將給合同的履行,主體的確定帶來不必要的麻煩。
分公司可以以自己名義訂立合同,但單位的內設機構則不盡然。
簽字時最謹慎的方法,是頁簽。
簽字時最好用藍黑色的墨水,易于分辯是否是原件。有當事人習慣用炭素墨水,以為利于長年保存。對于一般的合同而言,不存在這樣的問題。當原件與復印件發生分辯困難時,才是真正的麻煩。
蓋章時要加蓋騎縫。
當事人采用合同書形式訂立合同的,自當事人簽字或蓋章之時起成立。因此,并非必須簽字同時蓋章合同才成立,只需其一即可。但一般訂立合同時當事人都要同時簽字并蓋章,雖不必要,但應當說是有利而無害的。在簽字人無權代表或無權代理時,有蓋章便不會影響合同的成立。

15合同的生效:

合同的生效是指合同對雙方當事人產生了法律約束力:當事人應當依合同約定完全,適當的履行合同義務。否則,非法定或約定事由,即屬違約。
對于合同的生效的理解一定要與合同的成立相結合。
一般情況下,依《合同法》第四十四條之規定“依法成立的合同,自成立時生效”。我們可以這樣理解,如果不存在以下情形,合同自成立時就生效了,合同的成立與生效是同時的。
1、法律規定了合同要進行登記或審批程序方才生效的,應當進行登記后審批后合同生效。但這對我們的業務來講,可能出現的情況不多。
2、合同簽字或蓋章成立,當事人在合同中約定了合同生效附條件的,當條件成就時合同生效。例如“本買賣合同自買方向賣方交付定金時合同生效。”其法律效果是:
(1)你與對方訂立的買賣合同已經成立,在對方交付定金后,就應當按照合同履行義務。
(2)如果對方沒有交付定金,合同未生效,你依法不負有履行合同的義務,不履行也不需承擔違約責任。
(3)由于合同已經成立,說過的話就要算數。除非出現對方在約定時間內不交付定金,或有其它法定的、約定的合同終止或解除的情形。你不得擅自變更或解除合同,只能依誠實信用的原則促成合同生效,至少不得實施與合同履行相左的行為。
3、合同的生效附期限。合同成立但當事人在合同中約定合同的生效附期限的,自期限屆至時合同生效。舉個例子:合同中約定“本合同自明年1月1日開始生效。”其法律后果與附條件的法律后果是相同的。

16合同的無效:

成立的合同不一定都是有效的。
成立是指各方當事人就合同內容的意思合致(合同書形式表現為簽字或蓋章),是一種事實評價。而合同的有效是指合同內容、當事人對權利義務的約定得到法律的肯定性評價,在當事人之間產生了合同的法律效力。
合同無效,恰如藥物無效,徒具其形,無其實質,僅有形式上的合同,但沒有作為合同應有的法律效力。

17合同無效的情形:

根據《合同法》第52條規定:
有以下情形之一的,合同無效:
(一)一方使用欺詐脅迫方式訂立合同損害國家利益的;
(二)惡意串通損害國家、集體或第三人利益的;
(三)以合同法形式掩蓋非法目的;
(四)損害社會公共利益;
(五)違反法律行政法的強制性規定的;

18合同無效的法律后果:

《合同法》第五十六條規定:合同無效,自始沒有法律約束力。合同部分無效,不影響其它部分效力的其它部分仍然有效。第五十八條規定:“合同無效的,因合同取得的財產應當返還,根據合同的性質和履行的情況不能返還的,對方當事人可以要求采取補救措施,造成損失的可以要求對方承擔賠償責任。雙方當事人都有過錯的,應當各自承擔相應的責任。”

19如何防止合同無效:

對于合同的訂立首要的是要保證合同的合法有效。合同無效意味著所有的締約投入付諸東流,加之合同爭議,履行拖沓,對于合同任一方均不利益。防止合同無效,最重要的是要防止合同約定內容違反法律、行政法規的強制性規定。
建筑材料要求適用國家強制性質量標準的,依據《國家標準化法》是必須執行的,如果建筑材料質量要求低于國家強制執行標準的,應當認為是對《國家標準法》的強制性規定的違反,其有關質量條款無效。需要注意的是,本條所指違反法律、行政法規的強制性規定,排除了依據國家各部委頒布有關行政規章、及其他任何規范性文件認定合同無效的可能。除非全國人民代表大會及其常務委員會通過的法律及國務院通過的行政法規,否則不論是哪個部門的規定,不論是如何表述的,均不影響合同效力。有關規定所規定的行政違法責任依照其規定,與合同效力無礙。
如何防止合同無效,唯一的方法就是防止違反法律、行政法規的強制性規定。了解這些強制性的法律 、行政法規的規定是非常重要的。好在,各行業或部門業務涉及的法律、行政法規的強制性規定為數極有限。在日常的工作中注意積累即可。
而對與建設工程總包合同、專業分包合同、勞務分包合同而言,涉及合同效力的主要是各方資質及招投標等問題,需符合法律規定。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規定:建設工程施工合同具有下列情形之一的,應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定,認定無效:(一)承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的;(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的;(三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

20無權處分的合同效力是不確定的,多半是無效的。

如果對方賣給你的,或租給你的是他無權處分的,這個合同的效力是待定的。《合同法》第五十條規定:無處分權人處分他人財產,經權利人追認或者無處分權人訂立合同后取得處分權的,該合同有效。
我們可以這樣理解,如果對方將不屬其所有的、無權處分的東西買給了你,或租給了你。你們之間的合同原則上是無效的,除非對方在其后取得了該財產的所有權或處分權。
所以在買賣合同或租賃合同的訂立時,我們要特別注意其是否有權處分。對于一般的動產一般不易出現這樣的問題,但對于不動產,尤其是在租賃場地時要對其中的建筑物的產權進行必要調查或訪問,并要求對方在合同中予以保證。

21合同只能約束合同當事人

你與對方訂立的合同,只能約束你們雙方。
簡單的說,合同只能約束在合同上簽字或蓋章的人,或其有權代表的人。舉例說明;你與對方訂立買賣合同約定由對方委托運輸公司進行運輸,由于運輸公司的問題導致不能及時到貨,運輸公司來時,你無權要求運輸公司承擔責任。因為你與運輸公司之間并沒有合同關系。你只能追究對方的違約責任。

22合同訂立中的欺詐

自古就有“買賣交欺”之語。我們期望與我們訂立合同的當事人和我們一樣是誠實守信的,但是現今市場交易欺詐頻頻出現。我們如何來解決合同中的欺詐?合同法第五十四條第二款規定“一方以欺詐、脅迫手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立合同的,受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。
對于合同訂立過程中出現的欺詐:
(1)對方在訂立合同的過程中故意隱瞞與訂立合同的重要事實或故意告知虛假事實,使你產生了錯誤認識,并基于此錯誤認識訂立了合同。那么這個合同是可以向人民法院申請撤銷的。
(2)對于此種情形只能申請向人民法院申請撤銷,僅做撤銷通知,不生撤銷效力。
(3)在訂立合同的過程中,對方沒有使用欺詐手段,不適用該規定。
(4)在合同的履行過程中出現的欺詐行為,不適用該規定。
(5)向人民法院申請撤銷的期限是從你知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使,過期失權,法律不保護躺在權利上睡覺的人。

23合同履行中的欺詐

我們總是樸素的認為,在合同履行中有欺詐行為的應當承擔更重的責任。但實際上,我們不能依據《合同法》針對其欺詐行為要求其承擔任何額外的責任。
合同履行中的欺詐,最典型的是在合同履行中故意以次沖好,以少沖多。非常遺憾的是,我國《合同法》在故意違約與過失違約所應承擔的責任上沒有進行特別的規制。對于這種合同履行過程中的惡意瑕疵履行,僅是在《消費者權益保護法》中規定了,在經營者向消費者提供商品或服務有欺詐行為的,要承擔1+1的賠償責任。
舉例如下:你與對方訂立買賣合同,約定質量等級為一級,數量800件。但是對方在向你交付的卻是500件一級產品,另摻雜了300件二級產品。顯然,這是一種以次沖好的欺詐行為。但是你只能要求其對此300件予以退換,或其行為致不能達成合同目的時可以解除合同,由此造成的損失由其承擔。此時,對方是故意的欺詐或是非故意的(無意中搞錯了),在責任的承擔上是沒有區別的。

24合同訂立中的重大誤解

合同法第五十四條規定“下列合同,當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。(一)因重大誤解訂立的;(二)在訂立合同時顯失公平的。
舉例說明:如你與對方訂立了買賣合同,雙方約定的單價是300元。但是卻在合同制作時無意中寫成了600元。對此重大誤解,應當及時向對方要求對合同文本進行更正,如對方拒不更正,應及時向人民法院申請變更。

25合同的履行要求。

訂立合同后,我們總是樸素的認為只要依據合同辦事就行了。原則上是這樣的。但對于這個問題,我們應該有更清晰的理解。
合同的履行的原則性要求是——全面、適當。
合同履行的具體要求——做好你應該做的。

26你(或對方)所應該作的,并不只是合同書上寫的那些。(這個問題至關重要)

合同就是用來約定你作什么(乙方義務),我作什么(甲方義務),你得什么(乙方權利),我得什么(甲方權利),以及雙方如何做,出現問題如何解決的。
關于作什么與如何作的問題,如何確定呢?你(或對方)要如何作才是完全的、適當的履行了合同呢?
你(或對方)所應該作的(有時還包括應該不作的),并不只是合同書上寫的那些。
還包括:
(1)法律規定的。(如:《產品質量法》規定的產品質量、包裝,質量說明,產品標簽的要求)
(2)各方共同達成的以書面或非書面協議中約定的。(如雙方訂立的補充協議,以及合同履行過程中達成的對合同履行的具體細節、方式的確定。)
(3)雙方為完全、適當履行合同依照誠實信用原則應當履行的通知、協助、保密等義務。
(4)雙方在合同中未約定,依照合同有關條款、交易習慣應當履行的。
(5)合同中未約定,協商不能補充,依照合同有關條款及交易習慣仍不能確定的,適用合同法中任意條款中規定應當履行的。
這個問題,是至關重要的,這是合同法的一個核心問題。法理稱之為:合同義務群。

27《合同法》的任意條款是對合同的補充,你有權選擇是否用它。

所謂“任意條款”,顧名思義是可以任由你的意思決定是否適用的條款。如果你能夠理解到這一點,下面的問題,就很容易明白了。
先看一個例子:《合同法》中最為典型,也最常用的任意條款:《合同法》第六十二條。
有時當事人訂立的合同內容是不完備的,法律為補充當事人意思的不完備,而規定了任意條款。任意條款只有在當事人在合同中沒有約定,且協商不成、通過其他合同條款及交易習慣均不能確定時,方才予以適用。
任意條款常表述為:“當事人對……沒有約定或者約定不明的,依據本法第六十一條之規定仍不能確定的,適用 …… 。”

舉例說明:
《合同法》第六十一條規定:“當事人對標的物質量約定不明的,按照國家標準、沒有國家標準的適用行業標準,沒有行業標準的適用符合合同目的的其他標準。”如果你想適用賣方的企業標準或者對方承諾的更嚴格的標準,就應當在合同中明確約定。如此,方可排除合同法第六十一條之適用,采用你的理想標準。
又如,《合同法》第六十二條規定:“(二)價款或者報酬不明確的,按照訂立合同時履行地的市場價格履行;依法應當執行政府定價或者政府指導價的,按照規定履行。”如約定價格低于市場價格就務必要在合同中明確約定價格,否則如未約定,將有可能適用《合同法》的任意條款而適用市場價格,嚴重背離預期,導致不利。
總之,對于任意條款,法律從來沒有要求你適用,甚至沒有建議你使用。它只是為了防止你們沒有約定,或者約定不明時,合同內容無法確定,合同無法履行,而提供的一種備用的條款。
你可以記住這樣一個公式:
沒有約定或約定不明+協商不成 = 任意條款適用。
如不欲適用合同法中的任意條款,就應在合同中明確規定與其不同的約定。

28約定同時履行的,雙方相當的義務,對方不履行,你有權不履行。

《合同法》第六十六條規定,“當事人互負債務,沒有先后履行順序的,應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求,一方在對方履行不符合約定時,有權拒絕其相應的履行要求。”——同時履行抗辯權。
舉個例子:你與對方約定一手交錢一手交貨,對方未交貨之前,你有權拒絕支付貨款。在對方未全部交付貨物的時,你有權拒絕交付其余貨款。但同時履行抗辯權雙方的義務應當是相當的,你不得以對方未履行附隨義務為由不履行合同主義務。
但是,同時履行是有極大弊端的。事實的履行上總是有先有后,絕對的同時是難以實現的。尤其是雙方當事人極不信任的情況下約定同時履行,在合同履行過程中就會因為履行時間問題嚴重扯皮。
因此,如果雙方合作相互有一定的信任,就應當在合同中約定相互義務的履行的時間順序,以免無先無后,不成秩序。同時,履行抗辯權對你的權利是一種保障,尤其是你看到對方履行合同缺乏誠意時,應當機立斷,拒絕履行。

29約定對方先履行的,對方未履行的,你有權拒絕履行。

《合同法》第六十七條規定,“當事人互負債務,有先后履行順序,先履行一方未履行的,后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行不符合約定的,后履行一方有權拒絕其履行要求。”
舉個例子:你與對方約定貨交錢后付款,對方未交貨之前,你有權拒絕支付貨款。在對方未全部交付貨物的時,你有權拒絕交付其余貨款。但后履行抗辯權雙方的義務應當是相當的,你不得以對方未履行附隨義務為由不履行合同主義務。

30盡管約定了由你先履行,但出現了這些情況,你可以中止履行,要求對方提供擔保,直至解除合同。

合同法第六十八條規定,“應當先履行債務的當事人,有確切證據證明對方有下列情形之一的,可以中止履行。(一)經營狀況嚴重惡化(二)轉移財產、抽逃資金、逃避債務;(三)喪失商業信譽(四)有喪失或可能喪失履行能力的其他情形。當事人沒有確切證據證明中止履行的,應當承擔違約責任。”
第六十九條規定:當事人依照本法第六十八條中止履行的,應當及時通知對方。對方提供適當擔保的,應當恢復履行。中止履行后,對方在合理期限內提供適當擔保時,應當恢復履行。中止履行后,對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的,中止履行一方可以解除合同。
本條規定主要針對合同約定的對方的履行義務在后,而我方的履行義務在先,出現了特殊的情況,可能導致我方履行了合同但是無法取得對價。合同法為了解決當事人的這種困境而特別規定的一種抗辯權。法理稱之為不安抗辯權。
對于不安抗辯權,我們要注意的是以下幾點:
對方的合同履行義務在你之后。
對方出現了合同法規定的這幾種情形,而你是有確切的證據可以證明。在取得這些確切的證明后你應當向對方及時發出通知,而后才可中止履行如果對方提供了與履行標的相適應的擔保,那你就應當繼續履行。如果對方沒有提供適當的擔保,同時出現的情況又沒有發生本質性的改變,這時你就有權解除合同。
解除合同的,應當向對方發出解除合同的通知。有關合同的解除,請參照本文有關合同解除的有關說明。

31如何變更合同

依法成立的合同受法律保護,當事人應當依照合同約定履行合同義務,不得擅自變更或解除合同。
因此,變更合同只能是當事人共同合意變更。變更合同要如訂立一份新的合同一樣,要注意以下幾點:
1、表明是雙方當事人的共同意思。在形式上表現為原合同的各方當事人簽字或蓋章。
2、變更的內容應當具體且明確。合同法明確規定,合同內容變更不明的視為未變更。變更合同的應當明確表述原合同被變更之處。
規范的表述:原##月##日##與##訂立的##合同第#條“……”,經雙方協商一致,變更為“……”。原合同第#條“……”,自本變更協議生效之時起廢止。

32合同效力的附解除期限或解除條件。

《合同法》第四十三條規定,合同附解除條件的,條件成就時合同失效;合同附解除期限的,解除期限屆至,合同失效。
合同中約定了合同效力的附解除條件或期限的,一旦條件具備或期限屆至則合同失效,不再對當事人具有法律約束力。但這種失效,只是自該時間點往后不再具有法律效力,對失效以前的合同效力不生影響。

33什么條件下可以解除合同?

根據我國《合同法》規定,解除合同是合同當事人終止合同權利義務關系的一種方式。合同的解除是由享有合同解除權人通過行使合同解除權的方式來實現的。除上述的合同效力的附解除條件或附解除期限,在我國不存在合同自動解除的概念,這種說法是沒有任何法律依據,且不能產生任何預期的法律后果的。
簡而言之,什么情況下可以解除合同呢?——依據法律規定、依據合同約定享有合同解除權時,才可以解除合同。

34什么是合同解除權?

解除合同是一方當事人以自己的意思,終止合同法律效力的法律行為。合同解除權正是實施該行為的權利。合同解除權依法可分為法定解除權與約定解除權。顧名思義,法定解除權是由法律規定賦予當事人的一種解除權;而約定解除權是由合同的約定賦予當事人的權利。如合同約定:“甲方向乙方交付的產品,應當符合本合同第5.3之規定。交付的產品不符合該要求的,甲方有權解除合同,并有權要求乙方承擔相應的賠償責任。”

35什么是合同的法定解除權?

《合同法》第92條規定了合同的法定解除權的幾種情形。包括:
1、不可抗力不能實現合同目的的;
2、在履行期限屆滿之前,當事人一方明確表示或以自己行為明確表示將不履行合同主要債務;
3、事人一方遲延履行主要債務,經催告后在合理期限內仍未履行;
4、當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的;
5、法律規定的其他情形。
上述法律規定可以總結為:履行不能;拒絕履行;遲延履行;根本違約。基本上是以合同目的客觀的或主觀的不能實現為標準,方才賦予當事人法定解除權。法律控制是相當嚴格的,而且目前司法實踐中有更嚴格化的傾向。最高院曾在一些重要案件中表明態度,《合同法》第九十二條規定的合同的法定解除權,是賦予合同的守約方的,如果是合同的違約方,即使對方有了《合同法》第九十二條規定的情形,亦不得行使解除權。

36什么是約定的解除權?

《合同法》規定當事人可以約定合同的解除權行使的條件,解除條件成就時,解除權人可以解除合同。
法律并未規定,約定的解除權的行使條件應當達到何種程度,是否需要達到致使合同目的無法實現的地步。查其規范意旨,約定解除權意在訂立合同當時即通過共同協商的方式,由合同賦予一方當事人在何種情況下具有解除合同的權利。法律不應對約定解除權要求過苛,否則有違意思自治原則。
但約定解除權之本意是不允許一方當事人享有任意解除權的,即無條件的可以任意的解除合同的權利。
對于約定解除權要注意:要特別注意約定解除權的行使條件。對對方的合同約定解除權的行使條件嚴加控制,對自己的合同的解除權的行使條件要表述具體、明確,易于界定。
對于己方的核心條款,定要設置合同約定解除權。

37合同的解除權如何行使?

《合同法》第九十六條規定“當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規定主張解除合同的,應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的,可以請求人民法 院或者仲裁機構確認解除合同的效力。” 由此,可以明確的看出僅具備了解除合同的條件,享有法定或約定的解除權是不夠的,必須依據法定的解除權或約定的解除權,并通知對方,表明解除合同的意思,方才可能發生合同解除的法律后果。
同時,我們要注意:在具備的法定解除權及約定的解除權條件時,解除合同的通知要在約定的合同解除權行使期限內作出。超過約定的解除權的行使期限,解除權不得行使。
如合同未明確約定合同解除權的行使期限的,在經對方催告后的合理期限內仍未行使的(即仍未發出解除合同通知的),該合同解除權消滅,應繼續履行合同。但《合同法》中,尤其是合同目的無法實現的情形,或明確拒絕履行的情形,如又超過合同的解除權行使期限,此時對于已履約一方唯只有向對方請求其承擔違約責任,而不得要求返還,恢復原狀。
同時,合同的解除還有一種方式是——司法解除。司法解除是當事人向人民法院提起訴訟請求人民法院依法解除合同,并判令對方承擔合同解除后的責任的一種合同解除權的行使方式。司法解除在我國合同法中并沒有明確的規定,但《民事訴訟法》并不反對司法解除的可能。

38合同解除后,產生什么樣的法律后果?

我國《合同法》第九十七條規定:“合同解除后,尚未履行的,終止履行;已經履行的根據合同履行的情況和合同的性質可以要求恢復原狀、采取其他補救措施,并有權要求對方賠償損失。”
所謂恢復原狀,是指恢復到合同訂立前的狀態;補救措施一般是指防止損失發生或損失擴大的措施;賠償損失是指由對方的違約行為給自己造成的損害,但是這種損害與一般的違約損害賠償不同,解除合同的賠償僅賠償固有利益(也原有利益)的損失,而不包括可得利益。
舉例說明:甲、乙訂立購銷合同,乙、丙就同一標的訂立轉售合同。甲訂立合同后,明確表示不履行合同,乙依法解除合同。乙只能向甲請求因甲方不履行合同給他造成的損害,但不包括未能履行轉售合同而喪失的可得利益。

39原材料漲價了,合同要履行只有賠本了,能不能解除合同?

原材料的漲價,產品的大幅跌價,均系商業風險,并非不可抗力。我國《合同法》規定的是嚴格責任原則,除不可抗力及合同當事人約定的可免責的情形,當事人均應當按照合同約定履行合同義務,否則即應承擔違約責任。
合同的履行中,當發生了對于一方只意味著賠本的情況時,當事人多半不愿意再依照合同的約定履行。但除非合同約定了這種特殊的情形某方當事人享有合同解除權,否則不得擅自解除合同。
《合同法》第九十二條規定的法定解除權中“不能實現合同目的”,有當事人理解為,我訂立合同的目的就是為了贏利,如果不能贏利不就是不能實現合同目的?這是對我國《合同法》的錯誤理解。我國《合同法》所表述的合同的目的是指的合同交易的實現,即如貨物之買賣,設備之租賃等。有時,也包括合同中表達的訂立合同的目的。如訂購年貨,當為年前銷售之用。但可以明確的是,無論如何一方當事人之贏利與否決然不在該條所規定的“目的”范圍之內。商業交易必有商業風險,合同只是規范這種交易的秩序而不是保證大家贏利的保險。商業領域有所謂“三七定律”,即經營者,真正贏利的是十之有三,十之有七都是不贏利的。如果,將是否贏利作為合同是否應當履行的標準,則合同之穩定性,將實難有所保證。
那么,出現了這樣的問題應當如何解決呢?由于我國《合同法》并沒有規定情勢變更原則。同時,關于顯失公平制度指的是在訂立合同之時依當時之情形訂立合同的內容對雙方當事人顯失公平的,方才認為顯失公平。面對這樣的問題,就現行《合同法》而言只有依合同的變更制度可以解決:通過協商,爭取取得對方的諒解,對原合同價格條款進行變更。
對于市場價格的變動可能較大,變動頻率較高的,以及產品重要原材料市場價格變動較大的,變動頻率較高的,可以在合同中的價款條款中明確規定遇市場價格有高于約定價格#%時,應對產品銷售價格作相應如何調整。

40如果出現以下情況,你可以將標的物提存:

《合同法》一百O一條規定:下列情形之一的,難以履行債務的,債務人可以將標的物提存。(一)債權人無正當理由拒絕受領(二)債務人下落不明的(三)債權人死亡未確定繼承人或者喪失民事行能力未確定監護人的(四)法律規定的其他情形。
提存,發生與合同履行同樣的法律后果。標的物提存后,提存費用由對方承擔,對你而言合同已經履行完畢。一般而言,提存機關為當地的公證機關。標的物提存后應在可能的情況下通知對方。
提存,是一種沒有辦法的辦法。
41什么是不可抗力,不可抗力出現后會產生什么樣的法律后果?

我國《合同法》規定的不可抗力是指,不能預見、不可避免、不能克服的事件。因不可抗力發生一方當事人不能履行合同義務的,當事人不承擔違約損害賠償責任。
不可抗力并不是免除當事人履行合同的義務,而是因不可抗力而發生的損害,無需承擔損害賠償責任。對于繼續履行、采取補救措施的責任并未免除。
有當事人認為發生不可抗力后,對于合同的履行就認為和沒有訂立過合同一樣,無需承擔任何責任。這種認識是不對的。
發生不可抗力,應當按照合同約定及時通知對方,并向對方提供相關的證明。
遲延履行后發生不可抗力的不得免責。
不可抗力僅導致遲延履行的,仍應履行。

42什么是違約責任?

所謂“違約責任”,顧名思義,當事人負有履行合同的義務,而違反合同義務時應承擔的法律上的責任。合同義務包括:法律規定的合同當事人的合同義務;合同約定當事人的合同義務;以及依誠實信用原則在合同履行過程中所發生的附隨義務等等(請參見本指南26)。對上述合同義務的違反均是違約。
過錯歸責是現代社會的一般歸責原則,無論社會生活,還是司法實踐均存在這樣的一種遺留傾向。但這種歸責原則并非我國《合同法》的主流,現行的1999年《合同法》主要采嚴格責任原則,即除具備不可抗力等法定或約定的免責情形,當事人未依合同約定履行合同義務的,即應承擔違約責任。不論你是不是有過錯。

43違約責任主要有哪些方式:

我國合同法第一百零七條規定:“當事人不履行合同義務,或履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續履行,采取補救措施,賠償損失等違約責任。”
那么這三種違約責任之間是什么樣的關系呢?首先如果合同能夠實際履行的應當履行。履行不符合約定的,需采取一定的補救措施防止損失發生或損失擴大的,當事人可以要求違約方采取補救措施。而繼續履行后,或采取補救措施后,還有其它損失的還應當承擔賠償損失的賠償責任。

關于繼續履行:
繼續履行作為一種違約責任實現的條件主要是可執行性。對于以金錢為內容的合同義務完全可以無條件的適用繼續履行。但對于非金錢的合同義務,《合同法》第一百一十條規定“當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的,對方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:
1、法律上或者事實上不能履行
2、債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高
3、債權人在合理期限內未要求履行”

關于賠償損失:
《合同法》第一百一十三條規定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,給對方造成的損失,損失損害賠償額應當相當于違約所造成的損失,包括履行合同后可以獲得的利益,但不得超過違反合同一方在訂立合同時預見到或可能預見到的因違反合同而給對方造成的損失。”
對于賠償損失的范圍,一般以當事人的違約行為給對方造成的損失為限,其中包括原有財產利益的損失也包括如同合同得到履行的合同的可得利益的損失。確定其范圍的是違約行為與損害結果的因果關系,即損害結果是由違約行為造成的。
同時《合同法》又對合同一方當事人違約時所應承擔的違約責任進行了限制,即如果當事人在訂立合同時對于部分損失是沒有預見的或者是難以預見的,那么違約方就對這部分損失不承擔違約責任。
可以這樣理解:如果是由于違約方的違約行為造成對方的損害,違約行為、損害結果、因果關系具備,那么就應當承擔如此賠償責任。但如果,造成的損害是在訂立合同當時部分或全部不能預見的,則不予賠償。這實際上是對我國合同法的嚴格責任的一種補救。在合同的違約責任的確認上適用嚴格過錯責任,而在違約的損害賠償上進行適當的限制,足見立法者之苦心,不愿因一次交易失敗,使一方挫折過重。

44合同中未約定違約責任,依法仍應承擔違約責任。

違約責任是法律維護合同秩序穩定,促成當事人完全適當履行合同義務的一種法律責任,無論當事人是否在合同中約定,當事人發生違約的行為均應依法承擔違約責任。
而雙方當事人可以在合同中具體的約定發生具體的違約行為時承擔何種違約責任。可以約定一定的數額,也可以約定一定的違約金的計算方法。

45過高的違約金難以實現。

《合同法》一百一十四條規定“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金,也可以約定違約所造成的損失的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的,當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當增加,約定的違約金過分高于造成的損失的,當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”
可見,當事人在合同中約定的違約金條款不一定都能夠全部得到人民法院的支持,實際決定賠償的數額的還是違約方因違約行為而給對造成的損失。違約金的數額應當以實際損失為參照物。我國《合同法》規定的違約金是以補償性為原則的,略具懲罰性。因此,當事人在約定違約金時不必對違約金的數額訂的過高,不利于違約責任的切實實現。
在決定違約金的數額時,應當控制的原則是可以對對方的履行合同起到一定的威懾,同時又能夠切合實際的接近可能造成的損失。如此約定,一方在發生違約行為時,提出當時約定的違約金過分高于造成的損失的,應當對此承擔舉證責任。
根據實務經驗,一般應當將違約金控制在合同標的的30%以內較為合適。

46如果雙方都違約的情況如何處理?

日常的交易中常發生雙方違約情況,如買方沒有支付貨款,而賣方交付的貨物又存在質量瑕疵。此時的基本原則是,合同是當事人真實意思的表示,合同是依法成立并發生法律效力的。當事人應當按照合同的約定來履行合同義務,每一方無法定或約定事由不履行合同義務就應當承擔相應的違約責任。
經常有合同當事人以對方不履行合同義務為由拒絕履行合同義務。在有些情況下這樣作是正確的(如同時履行抗辯權的行使等),但在很多情況下當事人是無權這樣作的,這樣的行為是違約行為,應當依法承擔違約責任。一方質量出現瑕疵的,應當承擔質量違約的責任;一方未依約支付合同價款義務的應當承擔遲延付款的責任。

47什么情況下對方違約,可以不履行合同義務:

合同訂立并生效后,雙方當事人就應當依據合同約定履行合同義務。一方出現了違約的情況,并不代表相對方就可以不履行合同。
那么出現哪些情況,對方違約我方可以拒絕履行合同呢?
1、前面提及的合同的同時履行抗辯權、后履行抗辯權、不安抗辯權。
2、法律規定或當事人約定的合同解除權發生,你已向對方發出解除合同的通知。
3、雙方當事人約定的情形。
除以上情形以外的對方違約情形,你以此為由拒絕履行合同義務的同樣也是違約,應當依法承擔違約責任。

2018天天看夜夜看狠狠看,噜噜色级,爱啪啪官网在线影院,啪啪官网在线观看,啪啪网视频免费观看 精品